试析文化权利宪法规范的实施保障问题

试析文化权利宪法规范的实施保障问题文章来源 毕业论文网 (​http:​/​​/​.​) . (​.​)以下是一篇关于试析文化权利宪法规范的实施保障问题的法学毕业论文，由YJBYS求职网小编为您收集整理，欢迎浏览！试析文化权利宪法规范的实施保障问题——以比较法学视域中的“文化宪法”研究为参照【摘要】在重视发挥法律的规范调整与保障功效的驱动下，推动文化繁荣发展的立法举措被给与了空前的重视和众多的选项。但是，支撑文化法制建设的宪法基点和学理基础还不够厚重和充分。为此，追溯文化基本权利的宪法意蕴、文化法律调整的宪法基础，才是促进文化权利规范得以实现的本原，而这需要比较法学视域中分析鉴别和引介吸取有关国家和地区的理论资源。我国台湾地区承续大陆法系中德国宪法学说关于基本权利功能、文化基本权利、宪法基本国策、宪法审查机制、文化价值秩序等的学说脉络，在“文化宪法”研究作为部门宪法释义学的领域和层次上，重点分析了文化基本权利的本体性和文化法律制度的合宪性等一系列问题，为认识我国现行宪法文化权利条款的性质地位、内容设定及其边界限度，并由此提出文化立法的原则基准与发展趋向提供了一定的学术参照。

【关键词】文化宪法；部门宪法释义学；文化基本权；文化基本国策；合宪性引 言自党的十七届六中全会通过关于文化大发展大繁荣的重要决定以来，努力运用法律的手段保障和推动文化领域的快速发展，成为理论界和实务界所关注的一个普遍美好愿望和重要致思取向。不论是在基本法律框架，还是在具体法律项目上，针对文化公益事业或者文化创意产业的立法建言纷至沓来。这无疑是有着积极意义的，但与此同时，如果就此冷静思索，梳理追溯，就会发现，法学界关于文化与法律的关系，除去在一般理论层面围绕“法律文化”进行了若干年断断续续的归纳描述或者理想构设之外，相对坚实地提出文化权利与文化治理的宪法和法律的学说或理论则是非常匮乏的。这种状况在近年来尽管有些微的改观，但是诸如文化权利的属性、内涵和类型，文化权利在宪法层面的根源和定位，文化领域立法调整的正当性和适度性，文化领域政府规制的强制性和局限性，文化权利司法救济的适用性和论理性，文化权益保障支持的平等性和有效性，等一系列的问题尚且没有得到深刻的解释和明晰的阐发。由此，本着开放包容和科学鉴别的立场与态度，通过文献细读的途径和方式，对于缘自大陆法系的德国基本法理论的、我国台湾地区的“文化宪法”论著进行品读和琢磨，并因此为深化文化权利和文化治理的宪政法治问题的认识提供可能的营养元素和理论素材，不是为一条亟待补足的研究进路和基础工作。

本文拟就“文化宪法”的对象、逻辑、结构、内容与论证进行初步的勾勒和粗浅的述评，并因此观照我国大陆地区的文化立法问题，以就教方家。一、“文化宪法”研究的解析我国台湾地区的宪法学研究，长期以来围绕“三民主义”、“五权宪法”进行解说式的阐发和传播。随着对于大陆法系的德国宪法学说、英美法系的美国宪法学说通过留学引入方式的不断丰厚的理解和移植，对宪法学的研究呈现出理论渊源上更加浓重的“欧美化”、主要是“德国化”的情形。针对台湾地区的宪政法律理论，乃至于刑法、民法科学，其学者许育典直率有云：“长期以来深受德国法学的影响。”学者许泽天同样指出：“基本的法律主要是师承欧陆法系，其中德语系三国（德国、奥地利、瑞士）的影响最大”。“刑法乃继受自德国、日本刑法。尤其是德国刑法学现在仍然是刑法研究的重要参考”。以台湾地区成功大学法律学系开设本科生、研究生课程为例，其中有德文（1-3），法学德文、民商法德文、比较刑法以及德国法学名著选读等分别均占2学分的一系列课程。由此可见至今，尽管在“着重本土法制构建之际”，德国法学依然是我国台湾地区法学界尤其是宪法学界的借镜。这样，得出结论：我国台湾地区作为一个将德国宪法文化引介和感知的桥梁和中介，是基本可以成立的。

当然其中囿于语言转移和文化差异的因素，相对于直接了解和理解德国宪法学说而言，是有着毋庸讳言的局限的。在传自德国宪法学的基础上，台湾地区学者同样也在尝试针对台湾地区的法制实际，进行立法的评说和判例的议论，由此将相应的学说延伸和落地在台湾地区的法制创设与实践运用之中，但是基本上可以说，难得在其理论基础和观点论证方面有着实质的突破和显豁的别议。甚至在宪法学基本理论的关键构成——基本权利理论上，学者许育典教授坦承：“延续着德国学界对于基本权利各种功能的争议”。因循德国宪法学的体例与发展，针对宪法权利的实现与保障问题，分别立足不同类别的宪法权利的支点，综合审视宪法原则、宪法规范，结合立法实例和司法判例中大法官论说，进行宪法解释和学理阐释，即出现相对于宪法学总论而言的“部门宪法释义学”。其中，“文化宪法”（研究）即属于一个重要领域。对此，许育典教授为其中代表学者，他在汲取和运用德国基本法理论特别是基本权利理论的基础上，由现代社会文化多元、文化冲突、文化竞争和文化增值的背景出发，提出通过“文化宪法”的研究以“奠立未来文化法制的根基” [1][[p.4]的治学思路，并综合文化基本权利所关涉的法律实案，一方面概括指出“文化宪法”的研究对象和结构逻辑，另一方面为重点开掘其中的若干主要问题，对于台湾地区的文化法制化的实际问题侧重进行了宪法价值评价和宪政秩序衡量，开拓形成了华文范围中的“文化宪法”研究的面貌和形象。

{1}关于“文化宪法”的权利范围。许育典教授认为，文化宪法，初步可理解为由宪法上各文化基本权所建构而成，其主要包含了教育基本权、学术自由、宗教自由、言论自由（著作或出版自由）、通讯传播自由、与艺术自由等。[1][p.1]由此可知，文化宪法的基本内涵，可以视为对于宪法上文化意义的基本权利进行总括和概称，以此将具有自由权性质的传统的思想自由、表达自由等公民个体的文化表现和文化创造意义的部分，和具有受益权性质的新型的接受、传承、分享公共文化资源和文化设施服务的社会权利部分的文化权利，进行整编，作为专门分析其实现的宪法问题的一个理论范畴。尽管可能这种归纳在精细的宪法权利分析中不具有严整性，但是，在揭示具有文化传承与创新的共同属性的国家、社会与族群、个体之间的一类宪法关系，并由此分析具体的宪法法律问题上，也是有着其必要性和可行性的。关于“文化宪法”的研究议题。许育典教授对此显然进行了贯通式的思考，或者至少是在宪法学与行政法学相交集的纵深视域中既进行宪法根据层面上的厘定与考量，又进行在政府行政规制及其司法审查案例上的分析和论述。其中主要有：在受教育权利方面针对大学如何与学费政策、原住民部落社区大学的设置与课程、特殊教育法、家庭教育、父母监护与学校教育之间关系、不同层级政府的教育管理权限等方面的探讨；在原住民生活方式与文化权利、弱势族群文化的宪法保障、民间文化习俗与国家中立原则、艺术自由及其与公共秩序的关系等方面的探讨；在文化遗存、文化资产保护、文化创意产业发展、公共文化资源配置等方面的探讨；在诸如道路交通管制等非以文化为直接立法目的的立法项目的基本权利评断和文化影响评价方面的探讨。

通过这些具体法律关系中运用文化基本权理论的分析，较为开阔的将宪法学理灌注到特定领域的文化治理法律问题之上，揭示了其中的合宪性问题、在司法救济中的宪法评价问题，体现出以文化基本权为中心和依归的“文化宪法”研究的广阔性和实用性，因此，在部门宪法释义学的层面上具有了比较充实的内容和直接应用的价值，对于延展、检验和发展宪法权利学说，推动宪法学说的体系化、增强宪法解释的针对性有着积极的作用。关于“文化宪法”的研究思路。以许育典教授专著《文化宪法与文化国》为样本，其逻辑起点是由文化基本权的主观法与客观法建构出发，以型塑“文化宪法与文化国”的宪法保障，“建立国家在精神文化公共设施促进与照顾义务”为目标[1][p.1]。首先，从自我实现作为广义文化基本权的本质出发，试着由文化基本权作为主观与客观法的意义，建构文化宪法的宪法理论基础（第一章）；其次，从文化基本权作为文化宪法的主观法建构，借着教育、学术、艺术、宗教等文化导向的自我实现为基础，型塑广义文化基本权的宪法保障内涵，作为文化宪法的主观权利整体保障（第二章）；再者，以文化国作为文化宪法的客观法建构基础，从德国基本法的文化国型塑探讨出发，分析宪法上教育文化基本国策作为文化国的国家目标，从而建构国家中立与宽容的宪法诫命（第三章）；接着，探讨多元文化国的文化资产保护，从了解文化资产保存的法规范体系出发，切入分析私有古迹保存与人民财产权保障的问题，并针对文建会提倡的小区总体营造与文化公民权运动，从多元文化国检视台湾地区目前文化建筑保存的政策（第四章）；然后，对焦在多元文化国的青少年网咖文化保护，从建构以青少年基本权为基础的网咖立法目的出发，厘清青少年网咖文化的宪法保障意义，再从多元文化国检讨网咖管制立法，并由青少年基本权进行网咖管制立法的合宪检验（第五章）；此外，针对有些作者关怀的其它文化宪法与文化国问题，主要涉及多元文化保障下原住民族教育的宪法建构，以及多元文化国下**管制的合宪性，另成专章探讨（第六章）；最后，在结论与建议中，整合与检讨文化宪法与文化国的问题，以奠定文化法制的发展基础（第七章）。

2[1][p.3]二、“文化宪法”研究的评价可见，以许育典教授专著为范型的台湾地区“文化宪法”的研究，在逻辑思维或者课程（研究）特点上有以下三点：首先，明确地遵循德国宪法解释学或者释义学的理论前提、论证秩序和分析方法。比如，其中提出“语言”——这一文化事项和文化权利的客体，就是运用和援引德国学者关于语言自由作为一般人格权、表意自由与艺术与学术自由三个方面的基本构成要件，进而断定语言权利的文化权利性质与归属。在原住民文化权利在集体权利主张、个体权利主张上，结合宪法基本权利、宪法基本国策之间关系的分析，作者提出“多元文化观念下的语言自由”的论断。其中阐述一方面语言具有个人表达和表现的基本工具的意义和作用，另一方面，语言对于族群认同乃至于民族归属感和国家合法性具有重要作用。而落脚在个人对于国家是否享有语言权利的问题上，同样基于德国的宪法学说基础：人性尊严强调自治与自决的核心内涵，从而每一个体均因此而享有不受国家支配的生活领域。[1][p.129]其次，其所谓的“有的放矢”是针对台湾地区所谓“宪法”实施中的立法事项、规制措施或者司法解释（以及判例）进行评价和批评。这一点在治学方面是值得肯定的。

比如，以其所例证的“阿里山头目蜂蜜事件”案例中，许育典教授指出：司法面对一个特殊的文化区域及其社会空间中的利益纠纷的时候，是不是承认和认同该文化行动方式的存在的必要性和合理性，还是坚持一般意义或者相对普遍的“承租土地上的收益权利”归属主体的合“法”性，坚持不意味着“作为公认的弱势族群，即可逸脱一般法律规范，而得对于他人财产法益予以侵害。”[1][p.72]是在文化权利视角观察和分析该司法判解的焦点所在。