借中介公司之名持旅游签证非法输出劳务如何定性

案情：２００３年，被告人刘某欲以中东某国一建筑装饰工程公司之名，在国内组织人员赴该国务工。由于无对外输出劳务的资质，刘某遂与被告人杨某商量，以挂靠某劳务中介服务公司的形式组织人员持旅游签证出境务工。在通过他人中介招收３０余人后，为他们办理旅游签证，并确定了去该国的时间、地点、航运路线等事宜。之后，杨某分两次组织劳务人员持旅游签证分别从乌鲁木齐、上海出境至该国务工。

分歧意见：对本案的审理存在两种意见：第一种意见认为，两被告人的行为构成非法经营罪。根据我国刑法的规定，非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪具体表现形式有三种，一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；三是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。根据《关于外派劳务人员出国审批手续和办理护照的暂行办法》第四条的规定：外派单位必须持有经贸部颁发的、有效的外派劳务人员许可证及与外国机构、经济组织和企业等签订的合同，方可组织派出劳务人员。可见，在我国经营对外劳务输出须获得行政许可，取得相关资质。另外，外经贸《关于向海湾国家派遣劳务应注意的几个问题的紧急通知》中强调，向海湾国家派遣劳务事先应经过政府行政职能部门审批。本案中两被告人在既未取得对外劳务输出行政许可、无任何对外劳务输出资质，也没有事先经过相关职能部门审批的情况下，擅自从事对外劳务输出业务，以出境旅游的形式非法将３０余名劳务人员输出到中东国务工，并从中牟利，其行为严重违反了我国劳务输出相关管理法规，扰乱了劳务输出市场秩序，应属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，依法构成非法经营罪。

第二种意见认为，本案应构成组织他人偷越国（边）境罪。

评析：笔者赞同第二种意见。本案中两被告人在从事非法劳务输出活动时，采取了组织劳务人员持旅游签证出境的形式。这种形式看似“合法”，却严重破坏了我国国境管理秩序触犯了组织他人偷越国境罪。因为，所谓“偷越”，我国刑法理论界对此主要有两种观点，一种认为“偷越”是指未经办理有关出国、出境证件和手续，在未设关口处秘密越境的行为；另一种认为“偷越”不仅指在未设关口处秘密越境，还包括使用伪造、变造证件或其他欺骗手段在关口处蒙混出境。上述观点均是对“偷越”表现形式的概括，二者虽有不同，但实质上都认为“偷越”是指以非法的形式出境。据此，有人认为，若行为人隐瞒真实的非法意图，骗得出境证件，以“合法”的形式出境，不得认定为“偷越”国境。

笔者认为，上述观点有失偏颇。因为，“偷越”的实质在于该行为侵犯了国（边）境管理秩序。行为人“骗证出境”（即行为人按其真实意图不能出境，不具备合法出境资格，但为达到出境的目的隐瞒真实意图，骗取出境证件出境），此时行为人出境证件的取得是非法的，出境资格是虚假的，行为人借此出境，无异于以欺骗手段越境，该越境行为当然侵犯到了国（边）境管理秩序，属非法越境。该种非法越境行为虽与前述两种直接越境行为直观表现上有所不同，但两者实质相同，即行为人均不具备合法的出境资格，其行为均侵犯了我国国（边）境管理秩序。目前，在利益的驱使下，越来越多的人向往出境劳务，他们多以旅游、考察等名义，弄虚作假，骗取出境证件后出境，非法滞留国外打工。该类行为不仅造成了极坏的国际影响，而且严重破坏了我国国（边）境管理秩序，应予严厉打击。若仅因其形式“合法”，而将其排除在“偷越”之外，显然会放纵犯罪。因此，“偷越”应指不具备合法出境资格而出境，侵犯我国国（边）境管理秩序的行为。“偷越”的方法和手段亦多种多样，既有不在规定的口岸、关卡偷越国（边）境，或以假证件或其他蒙骗手段在关口蒙混出境，也有骗取出境证件，以“合法”的形式“非法”越境。

本案中，两被告人假借出境旅游之名骗领出境证件，并组织劳务人员非法出境务工的行为，实为组织他人以“合法”形式掩盖非法目的欺骗出境，构成组织他人偷越国（边）境罪。

（作者单位：南通市中级法院）