层级维护不给出款怎么办 中植系案件深度解析系列（十二）：如何追缴、退赔？（上）
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引言
往期文章聊了如果中植系成立非法集资相关犯罪，如何计算犯罪数额。“法律昕说”本期文章聊聊追缴和退赔的相关规则。因为内容较多，分为上下两篇。
正文
是否积极退赃退赔和弥补被害人的财产损失，是非法集资刑事案件中非常重要的从宽处罚情节。例如，最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。”
在司法实践中，在处理非法集资类刑事案件时，司法机关为了最大限度地保护集资参与人的财产利益，化解社会矛盾，维护社会的和谐稳定，通常都会加大追赃挽损力度，鼓励犯罪行为人及早退赃、退赔。
01 追缴和退赔相关法律规定
根据《刑法》规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。追缴和退赔是两个不同的概念，对于违法所得应当予以追缴，尚未追缴在案的可以继续追缴。对于无法追缴的财物，可以责令退赔。退赔既包括退还财物，也包括赔偿财物。
对于非法集资案件的追缴退赔范围，最高法、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”此外，国务院《防范和处置非法集资条例》第二十六条详细列举了清退集资资金的来源，可以作为追缴、退赔范围的参考。
关于被追究刑事责任的业务员的追缴退赔范围，上海高院、上海市检、上海市公安局《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》明确规定：“参与非法集资犯罪的被告人（包括被追究刑事责任的业务员），应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。”
此外，根据重庆高院《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要的解答》，如果行为人主动退缴的数额超过其实际违法所得的，可以在量刑时予以充分考虑。
02 非法集资行为人是否对其行为造成的全部损失承担连带赔偿责任？
对于这一问题，重庆市渝中区人民检察院的范志飞检察官在文章[1]中认为，司法实践较为常见的是“仅承担退出违法所得责任”和“承担连带退赔责任”两种处理方式，不同地区执行的标准并不统一。如北京、广东地区倾向于支持区别对待说，即一般涉案人员在共同犯罪中仅以其实际违法所得为限承担责任；上海、浙江地区倾向于支持共同退赔说，即一般涉案人员不仅要退缴实际违法所得，还应当对其参与的共同犯罪而造成集资参与人损失的不足部分，继续承担共同退赔责任。不同处理方式对犯罪行为人和集资参与人的保护力度不同。
范志飞检察官提出可以用主从犯为标准来区分是否同时承担退赃和退赔责任，即主犯应当对其参与的共同犯罪中的集资参与人全部损失承担退赔责任，从犯仅承担退出违法所得责任。此外，有些非法吸收公众存款案件不区分或无法区分主从犯，这种情况下可按照层级较高的承担退赔责任，层级较低的承担退出违法所得责任来处理。
上海市静安区人民检察院的周子简检察官等[2]认为，非法集资活动中构成犯罪的人员可以分为两类，一类是组织者、领导者、积极参加者，另一类是一般参与者，两类人员应当在退赔义务、退赔范围上作出区分。具体而言，对组织者、领导者、主要实施者，应当依法追缴其全部违法所得，并责令其对非法集资活动造成的全部损失承担连带赔偿责任；对一般参加者，则明确要求其退赔全部违法所得，不对全案数额承担连带责任，亦不需适用合法财产的等值赔偿原则，只根据其在非法集资中所起的作用，责令其承担相应的赔偿责任。
笔者认为，从罪责刑相一致的角度来说，要求非法集资行为人对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，前提应当是行为人对吸收的资金具有支配权和处置权。如果行为人只是受主管人员指派而实施非法募集资金行为或者为非法集资提供后台支持行为，无法支配和处置所吸收的资金，那么只应追缴其违法所得如工资和提成等。
例如，在(2021)宁05刑终16号判决[3]中，一审法院判决被告人孙某等四人在各自非法吸收公众存款范围内继续退赔相关集资参与人的经济损失。二审法院认为，上诉人孙某等四人对上诉人周某1（涉案公司法定代表人）依托宁夏华隆鼎盛投资管理有限公司吸收的资金并没有支配权和处置权，因此原判判决上诉人孙某等四人在各自非法吸收公众存款范围内继续退赔相关集资参与人经济损失无法律依据，且与上诉人孙某等四人的罪责不相适应，判决确有错误。二审法院改判依法追缴被告人孙某等四人的违法所得，责令由上诉人周某1继续退赔相关集资参与人的经济损失。
又如，在(2018)京02刑初102号判决[4]中，法院责令涉案公司法定代表人退赔集资参与人的经济损失，涉案公司总裁在参与吸资范围内承担共同退赔责任，其余被告人在各自违法所得范围内承担共同退赔责任。
