说临时维护不给取款怎么解决 “旧案回眸，温故知新”之一：我曾为一个西瓜引发的更大惨案辩护（下）

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04

兄弟逮住个偷瓜贼，

一个瓜“卖了”五千块

话说有外地来沪打工**兄弟二人，以下简称江大、江二。江大摆一菜摊卖瓜果蔬菜，胆小懦弱，还算本分；江二开一商店卖日常用品，胆大强悍。6年前的某个夏日，附近公司上班的外地来沪人员王某下班路过菜摊，鬼使神差般地一时鬼迷心窍，顺手牵羊偷了江大一个西瓜，疾走不远，被人发现，当场人赃俱获，引发刑事案件。

虽然案发多年，我仅仅代理后来案发后罪刑更重的江大辩护，且二人版本不一，也与所谓被害人王某和司法机关认定的事实有些出入，故难以精准复原详细细节，但大体情形如下：

**提议报警（这个报警提议是正常反应还是别有用心，就不得而知了），王某担心单位知道后丢人，更担心因此丢了工作，故立即心虚求饶。江大固然生气但也通情达理，倒是江二得不饶人，触景生情、灵机一动，一时生气，朝王某踢了一脚（在我看来还算正常），并称“难怪我们商店经常丢东西，还丢过一辆摩托车，是不是也是你偷的”（在我看来，这个意味深长，真假难辨了。）事态瞬间升级，事件陡然失控，王某浮想联翩、全线崩溃，**火上浇油、乘胜追击。江二先是索要1万元，后三人达成口头协议，5000元了结此事。江大继续卖瓜，并帮助江二看店，由江二和王某打出租车到取款机，王某取出5000元，哀求留下100元算作车费，另再少付100元，共计4800元由江二悉数给了江大。王某斤斤计较仍然不忘贪小，由此可见一斑；江二蛮横强悍还算仗义护家，倒也可见一斑。

几天后，王某从惊魂落魄、惊魂未定中冷静下来、安顿下来，越想约窝囊，经人指点，到派出所报案。警员一听，喜出望外：送案上门，正好凑数，焉能不搞？遂不假思索，警车出动，鸣笛开到，开到王某伤心地，喝问谁是江家人？**兄弟一看不妙，赶紧上车求饶。于是乎，一辆警车高呼啸，直奔当地看守所。

05

检方指控敲诈勒索，

辩方请求无罪释放

此案虽小，颇费周折。江家七拐八拐，找到本人辩护。又要少花钱，又要多办事，我只能为主犯（第一被告人）江大辩护，可让从犯江二（第二被告人）搭车。江家精打细算，也可见一斑。碍于情面加上暑假有空，而且此案虽小，颇有辩点，我也就接受了辩护。但是案件并不顺利，二人先是夏天被以敲着勒索罪刑事拘留、批准逮捕，后备以罪名起诉，拖到秋天开庭。

庭审中，我的主要辩护观点有二。一是二人不构成敲诈勒索罪，二是即便构成本罪，情节较轻，也可定罪免刑。

首先，江大不构成敲诈勒索罪。

敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。而本案被告人则是事先有法律纠纷的一方当事人依法维权，最多是维权过度，其与敲诈勒索罪有本质区别。对有“前因”的维权索赔案件，权利遭受侵害的一方以“威胁或要挟”手段索取高额赔偿，应从严掌握：

一是看被告人主观上是否具有“非法占有他人财物”的故意。标准主要看其索赔主张和索赔金额是否具有客观事实根据和法律依据，如果具有事实和法律根据，则无论索赔数额多少，都不应认定为具有“非法占有他人财物”的故意；二是看被告人客观上是否实施了敲诈勒索罪所要求的“威胁或要挟”行为。标准主要是看该“威胁或要挟”行为是否具有非法性、强制性，如果“威胁或要挟”行为是索赔人行使其合法权利的体现，最终赔偿结果也是双方协商确定的，则“威胁或要挟”属于必要的维权手段。只有在同时具备上述主、客观要件时，才可能构成敲诈勒索罪。具体如下：

（一）被告人江大称要“报警”不应属于敲诈勒索意义上“威胁或要挟”。江大在所谓的被害人王某偷窃自己两个西瓜后本来“要求报警”，以“追究责任”，既是其依法享有的控告权，也是必要的“维权”手段，不具有非法性和强制性，不属于敲诈勒索意义上“威胁或要挟”。

（二）被告人江大与王某协商后承诺“不再追究王某责任”，具有合法性和正当性。被告人收取5000元后不再追究王某责任，体现了轻微案件可以自行和解的相关规定，具有合法性、正当性。根据相关法律和政策，对于轻微刑事和行政案件，双方当事人可以自行和解，不仅可以就“民事赔偿问题”进行和解，还可以就“是否追究对方刑事责任”达成一致。因此，被告人不具有“非法占有他人财物”的主观目的。认定依据有二：一是看索赔主张是否有客观事实根据，二是要看索赔主张是否有法律依据。所谓“事实根据”，是指索赔主张的提出，必须以索赔人的人身、财产等权利遭受实际侵害为前提，而非虚构事实进行敲诈；所谓“法律依据”，是指索赔人所提出的索赔项目和金额，有相应法律依据。有此两项，则无论索赔金额多高，都不应认定为具有“非法占有他人财物”的主观故意。本案被告人应王某自愿请求，收取5000元属于行使赔偿请求权的合法行为，不具有“非法占有他人财物”的故意。

1．江大与对方协商私了的行为具有明确的事实和法律根据，是行使其合法权利，并非敲诈。被告人江大要求报警，是基于王某盗窃江大两个西瓜，江大合法权利遭受侵害后的维权行为；王某为维护情面等，自愿支付5000元。基于王某的违法行为，双方当事人之间也的确产生了一个明确的债权债务关系：江大依法享有了对王某的赔偿请求权，王某有义务赔偿因自己的行为给对方造成的财产和精神损害，并非“虚构事实进行敲诈”，也不是意图“非法占有他人财物”。

2．被告人收受王某的5000元，同样也有事实和法律根据。在双方就民事赔偿进行协商的过程中，王某自愿给付5000元，固然超出了江大所遭受的实际物质损失，但作为财产权遭受侵害的一方，江大有权主张精神损害赔偿等，虽然未必得到司法支持，但不影响江大行使该权利，更不影响王某自愿给付该款项。不管立法和司法是否支持5000元的索赔，江大等都依法享有提出该主张的权利，不能以索赔数额的大小，来判断被告人是否具有非法占有的目的。这一点，还可以从著名的“黄静敲诈勒索华硕公司”一案得到验证。黄静因所购电脑被置换了测试版CPU问题，向华硕提出500万美金的“惩罚性”赔偿要求，并声称如果华硕拒绝这一条件，将向媒体将此事公开。协商过程中，华硕公司报警，黄静被北京市海淀区公安分局以涉嫌敲诈勒索罪刑事拘留，后被北京市海淀区检察院批准逮捕。2007年11月9日，海淀区人民检察院向黄静作出不起诉决定书（京海检刑不诉[2007]154号）。2008年9月22日，海淀区人民检察院进一步作出刑事赔偿确认书：“黄静采取向媒体曝光、将华硕公司使用测试版CPU公之于众的方式与华硕公司谈判索赔的方式，虽然带有要挟的意味，但是与敲诈勒索中的胁迫有质的区别。黄静在自己的权益遭到侵犯后以曝光的方式索赔，并不是一种侵权行为，反而是一种维权行为，所要500万美金属于维权过度但不是敲诈勒索”。海淀区人民检察院的上述认定，对于区分“维权过度”与“敲诈勒索”提供了典型范例。如果说黄静索赔“500万美元”都不是敲诈勒索，而是“一种维权行为”，那么本案被告人应王某主动自愿收取5000元更不应定性为敲诈勒索。

（三）江大没有实施敲诈勒索罪意义上的“威胁或要挟”行为。被告人虽然声称“报警”，但并未以此相威胁谋取非法利益，且该行为并不具有非法性和强制性，因而不属于敲诈勒索意义上的“胁迫或者要挟”。

敲诈勒索罪所要求的“威胁或要挟”，应具备以下特征：一是具有非法性，即缺乏法律依据；二是具有强制性，迫使对方不得不接受其条件。如果“威胁或要挟”行为不具有非法性和强制性，就不构成敲诈勒索罪所要求的“威胁或要挟”，而仅构成民法上的“胁迫”。在民法上，因“胁迫”而订立的合同属于可变更、可撤销的合同，仅需承担民事责任。

1．无论其以何种方式“告发”王某的违法犯罪行为，都是江大的合法权利，没有违法性。王某的行为确实涉嫌违法犯罪，江大作为被害人有权控告，这是其合法权利，不具有非法性。至于王某具体涉嫌何种罪名，不同的人完全可以不同的理解，两被告人对法律并不熟悉，不能要求他们对法律的理解和认识与立法精神或司法认定完全吻合。因此，两被告人即使说过“怀疑王某涉嫌刑事犯罪”之类的话，也是有事实和法律根据的（今年上半年江大分别四次失窃，丢失2700元、3000元、一部手机和一辆摩托车，价值万元以上），并非杜撰。

2．敲诈勒索罪所要求的“威胁或者要求”，不仅要具有非法性，而且必须强制性。所谓强制性，是指被害人一方无可选择，只有接受对方提出的一切条件。

（1）理论上，“报警”只是被害方维权的手段和技巧，并不具有强制性，最终的赔偿数额仍是双方自愿协商的结果，并非被告人逼取。本案王某并非无可选择，他完全可以不接受江大的说法，转而让对方通过报警、诉讼等途径解决纠纷。即使愿意通过协商方式解决，也完全可以不接受江某的“损失一万元”说法。事实是王某首先提出“可以多赔一点钱”，以求私了。而且5000赔偿金也是王某先自愿10000元，后提出5000元，而江大最终接受5000元的口头协议，这显然是双方合意的产物，并非被告人“逼取财物”。

（2）实际上，从案发当时被告人曾要求主动报警而被王某制止的情况看，被告人的所谓“报警”实际上也不具有强制性。

（四）如何区分维权过度与敲诈勒索，司法解释仍然缺乏明确规定。鉴于此类案件情况复杂，涉及刑法、民法、诉讼法、刑事政策等多个方面，在处理此类案件时，应秉承刑法的谦抑精神，不应轻易入罪。1．本案中，双方当事人有权共同选择了自行协商、“私了”的解决方式，于法不悖。不能因为现行立法和司法可能不支持5000元的索赔要求，就认为江某行为不具有合法性、正当性。同理，不能说索赔金额超出了立法和司法实际支持的范围，就属于“非法占有他人财物”。否则，实践中大量索赔金额高于法定标准的维权案例，都可以扣上“敲诈勒索”的帽子，岂不荒唐至极？！

2. 本案中，王某完全可以事后以显示公正、民事胁迫为由，请求返还该5000元全部或部分现金。当然，由于其是自愿给付5000元现金，双方事先达成合意，故法院不应支持其诉请。但公安机关不能因此违背刑事谦抑性原则，动辄刑事立案。

二、即便二人构成敲诈勒索犯罪，其主观恶意、犯罪情节、案件后果和社会危害均显著轻微，且被害人有过错在先，属于纠纷引起的，并全额退还了5000元涉案款，均可免除刑事处罚、或者判处拘役缓刑。

纵使**兄弟构成敲诈勒索犯罪，但二人也属于临时起意，贪小引起，未使用暴力，未造成严重后果，尤其是江二只是协助收款，且个人分文未取，罪行均显著轻微。且二人一贯遵纪守法，无任何前科。由于文化程度较低，均系农民，法制观念不强而偶然犯罪，可以免除刑事处罚。江大具备管教条件，无人身、潜逃等危害之虞，在上海有多年固定居所，可使之尽早回归社会，减少家庭困难，照料生重病的年迈老人（高龄父亲脑血栓已经奄奄一息，不日将辞世，母亲双目失明，亟需人照料）。

3.特别说明的是，王某即便是被害人，亦有违法行为在先，但至今未被公安机关行政处罚，明显偏袒，涉嫌不作为、严重偏袒一方，于情于法均不适当。

综上所述，无论本罪成立与否，都属于显著轻微，为减少甚至避免可能发生的后果，切实维护当事人合法权益，公正司法。

图5.起诉书

06

法院和稀泥当庭放人，

辩护人意图基本实现

我至今认为上述辩护理由，貌似强词夺理、实则颇下功夫，有理有据。尽管法院没有无罪判决（当然不可能），倒也关多久判多久，判处拘役三个月，当庭释放了**兄弟，使得辩护意图基本实现，江家也是颇为满意，倒是我作为辩护人怅然若失，思考良多。

有意思的是，五个细节值得思考。

一是公诉人情急之下，说被告人认罪态度不好，属于翻供，要取消二人的自首情节，被我怼回。我以“被告人对事实没有异议，只是对犯罪与否合理辩解”为由予以反驳。公诉人转而默认，不再争辩，此辩点有惊无险。

二是某审判员见我居然做无罪辩解，大为惊骇，情急之下，乱攻一气。该法官打了比方问我，“假如你老婆和别人通**被你索要欠款，难道不是敲诈勒索吗？”我哭笑不得，解释这一比喻和本案不具有任何可比性、关联性。前者索赔没有法律根据，后者索赔具有法律根据，不过是过度维权而已。

三是我虽然当庭提出索赔一个西瓜和依法对王某罚款、拘留的请求，虽属较真，但也有理有利有节。虽然当庭这个请求根本不可能实现，也是蚊子叮菩萨——找错人了，但其实是意在表明被害人过错在先，警方执法粗糙，至少存在瑕疵，法院或者检察机关完全应该发布司法建议或者检察建议，督促警方全面执法。

四是被害人在案发后来和被告人家属见面商议退款、出具谅解书时宛如特务接头，可笑至极。其戴墨镜、鸭舌帽，鬼鬼祟祟，高度紧张，非热闹地点不敢露面。既有今日，何必当初？

五是可怜之人必有可恨之处，印证了“当事人当时是人”的笑谈。**兄弟当庭痛哭流涕，追悔莫及，释放后感恩戴德，不久好了伤疤忘了疼，居然百般耍赖，绕开中间人要求退费，实在理屈词穷竟然以“家穷可怜”为由，恳请多少退一点，让我哭笑不得，退了一点了事。看来，“当事人当时是人”，：可怜之人必有可恨之处”，虽然偏颇、尖刻，倒也不是一无是处、胡说八道。

我后来才知道，案发当地小镇外地来沪人口数十万，每天报警上百次，警察劳碌奔波、苦不堪言，故内部变相希望“严打”，所以解释了为什么案件被告人未能提前取保候审的原因。然而，真正让我思考的是，对于过度维权型案件，经历了不同阶段，背后理论之争变迁较大。

第一阶段是实践中刑事法官基本倾向于认为有罪。

如北京郭利为奶粉天假索赔200万元判刑5年案、（2015）遵刑初字第23号陈文艳被控敲诈勒索案、罗某某被控敲诈勒索案、游某某被控敲诈勒索案、李某某被控敲诈勒索案、陈某被控敲诈勒索案等，主要理由都是认为被告人“以非法占有为目的，使用威胁、要挟的方法，强行索取财物”，以“不给钱就继续上访”等将企业、政府、学校作为被要挟、被勒索财物的对象，使得后者“精神恐惧，不得已而交出财物”，从而判处敲诈勒索罪。

第二阶段是近年来民法观点私权至上、法无禁止即自由等观念取胜，类似案件或判决无罪，或再审予以无罪判据。

前者如（2015）肇怀法刑重字第1号黄矿文被控敲诈勒索案无罪判决理由是政府不能成为被要挟、被勒索财物的对象（2014）前刑初字第366号张殿峰被控敲诈勒索案等。

后者如郭利案再审无罪，判决理由是维权具有目的正当性，即使提出天价索赔，当然商家同不同意也是他自己的自由，而且世界各国法律对于消费侵权大多支持惩罚性赔偿，特别是对于儿童身体健康造成的侵权；如陈文艳被控敲诈勒索案二审无罪判决理由是学校作为事业单位法人不能成为敲诈勒索犯罪对象，（2013）泸刑再终字第1号罗某某和陆某某被控敲诈勒索案、（2012）泸刑再终字第1号游某某被控敲诈勒索案等无罪判决理由都是“不给钱就继续上访”不是刑法意义上的敲诈勒索行为，陈文艳被控敲诈勒索案改判无罪理由是“学校作为事业单位法人，不能成为敲诈勒索犯罪对象”，（2014）苏刑再提字第0001号李某某被控敲诈勒索案再审无罪判决理由是政府的给付行为均经集体研究，并不属于“精神恐惧，不得已而交出财物”等等，

第三阶段是这两年为了扫黑除恶和打击“套路贷”案件，对于维权方式有了很多限制。

如出现了“软暴力”一词，内涵丰富有趣，尤其是针对公权力维权的案件，又出现了一批寻衅滋事、敲诈勒索、黑恶罪名的判决，似乎某种程度上改变了来之不易的第二阶段的诸多观念。

可见，这三个阶段变化很大，各行其是，莫衷一是，理论混乱，连我也糊涂了。由是观之，此案虽小，道理不小，确有必要理论一番，认真对待。正可谓：

敲诈勒索获刑罚，

缘起贪小偷一瓜。

**贪心得五千，

王某**皆输家！

图6.本图片来自网络，与正文无关