医疗软文营销 软文广告法律规制研究——兼评《互联网广告管理办法》第九条

导读

互联网技术的发展为内容制作及传播提供了愈发多样的载体、工具，通过文字、视频等方式，以知识介绍、体验分享、消费测评等形式推介商品或服务的“软文、软视频”（统称“软文”）走入大众视野，成为近年来商业营销市场上的“新宠”。“软文”的本质在于营销、推荐商品或服务，其主要特点在于“软”——与传统广告的商品或服务推销信息“直给”不同，软文主要通过具有一定主题或情节的图文、音视频等内容进行话题引导，间接关联到所要推介的商品或服务，让用户在阅读互联网信息时“不经意间”了解到了相关商品或服务营销信息。

软文一般具备很强的趣味性、知识性、阅读友好性或互动性，通过引人入胜的内容吸引用户关注、阅读。但其推荐商品或服务的行为存在一定的隐蔽性，通过利用用户的“不设防”心理，影响着用户消费决策，如不做合法、正向的引导，软文形式很可能成为滋生违法宣传的温床。近日，《互联网广告管理办法》（简称“《管理办法》”）出台，通过第九条第三款之规定，为规范软文行为指明方向。

一、软文规制的历史沿革

（一）《广告法》及《互联网广告管理暂行办法》未明文规制软文行为

商业广告的定义主要见于《广告法》第二条之规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。从立法原意推导，无论是“硬广”或是“软广”，只要通过一定媒介和形式推销商品或服务，即应认定为商业广告。但是，多样化的软文是否均可认定为商业广告、按照商业广告规制，在《广告法》及此前的《互联网广告管理暂行办法》中并不能直接找到答案，存在一定争议。

（二）《管理办法》新增软文规制条款

《管理办法》第九条第三款新增规定，“除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明‘广告’”（本条以下简称为“软文条款”），明确了通过“知识介绍、体验分享、消费测评”等软文形式推销商品或服务，并附加购买方式的，构成广告，为软文的商业广告界定及规制问题提供了解决思路。

首先，从软文条款可以看出，《管理办法》原则上并未限制在互联网媒介发布软文形式的广告，只要其符合“广告”标注及其他相关法律要求，且不属于“法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形”，则可正常发布。这里“法律、行政法规禁止发布广告或者变相发布广告”的情形，包括了为禁止生产和销售的产品或提供的服务发布或变相发布广告，例如**支弹药、**秽**、不符合安全认证的电子产品等，也包括了为可生产销售或可提供服务但禁止发布或变相发布广告的产品或服务发布广告，例如在互联网发布处方药、烟草广告，以及违反《管理办法》第八条规定，通过介绍健康、养生知识等软文形式变相发布医疗、三品一械广告等。

其次，本条中对软文形式及购买方式的列举，应理解为非穷尽式列举。知识介绍、体验分享、消费测评为目前实践中常见的软文形式，但并非完整涵盖了所有形式，一些其他类型如评论式软文（通常会针对热点问题撰写评论及建议，通过评论或建议等形式间接进行商品推荐）、故事性软文（一般是将品牌或商品信息融在故事情节中进行推荐）等，也具有商业营销属性，或亦应纳入本条规制范围内。另外，本条所规定的“购买方式”，也不限于常见的设置购物车这一种方式，设置可点击跳转进电商页面完成购买的链接，亦可实现交易引导、强化内容介绍的营销属性，亦应属于本条所指的“附加购买方式”。

再次，附加购买方式并非构成广告的充分必要条件，如软文未附加购买方式，是否构成广告，需结合商业广告的本质属性及认定要素进行综合判断。《管理办法》第九条第三款正向规定了“通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的”，应构成广告。从表述上看，其并未使用“只有……才……”的表述，从逻辑上不能直接推导出“如果没有附加购买方式，则一定不构成广告”的结论，从条文语义逻辑上来看，附加购物链接等购买方式，仅为构成广告的充分非必要条件。因此，非附加购买方式的软文是否构成商业广告，仍需结合商业广告的本质属性及认定要素做进一步判断。

二、商业广告认定要素简析

什么是商业广告，立法层面并无明确定性。随着互联网平台上发布内容的复杂化、发布形式的创新性、交易模式的变革性等原因，新形态的互联网信息发布行为是否构成商业广告，在实践中存在界定上的模糊地带。因此，需要深入挖掘商业广告在内容、形式、运营合作逻辑等层面中表现出的共性问题，进而提炼出商业广告的认定要素，并基于此分析判断软文信息的广告界定问题。

1．内容层面的认定要素

互联网商业宣传的内容多种多样，无论是商品或服务的基本情况、所获荣誉、促销信息，抑或是企业信息、品牌的露出或展示等，均可用来实现商业宣传目的。但将所有可影响消费者购买决策的信息均认定为商业广告，势必会不合理放大商业广告概念，应做限定。在内容层面，可考虑从如下两方面认定某信息是否构成商业广告：

1.1内容编排的主观描述性

对于商业宣传中所涉的何种信息不属于商业广告，在《管理办法》第二条第二款中有“排除性规定”，即法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息——如生产者或销售者、产地、有效期、主要成分、结算方式、退款方式等内容，这些信息一般属于对商品或服务基本情况进行描述的客观信息。除此之外的评价性、主观感受性类的信息，如产品或服务的品牌形象或美誉度、使用评价、使用效果、使用感受等一般属于主观信息。此处对客观信息、主观信息的区分，除考虑内容本身是客观存在的还或是主观介绍的外，亦考虑相关内容的宣传对消费者认知产生的影响是客观的还是主观的，例如品牌类广告，一般仅通过品牌露出提高消费者的认知度等，因其会影响消费者的好恶追求，在本文的语境中应视同为主观信息。客观信息是满足消费者知情权、选择权的必要信息，在交易链条上，其主要影响的是消费者购买需求的产生与否。而主观信息属于“附加性信息、拓展性信息”，属于非必要信息，其对消费者产生的是主观影响，即消费者对商品或服务的好恶程度、购买意愿强弱程度的变化，在交易链条上，其一般影响的是购买需求产生后是否实施购买行为的购买决策。

具备主观信息描述是一般商业广告的常见特征，可作为商业广告认定的要素之一。

1.2商业链条的推广局限性

发布商业广告的根本目的在于促成交易，随着互联网广告的发展，在商业链条中，广告环节和商品交易环节的界限在某些场景已难以区分。笔者认为，商业广告在商业链条上应限于推广环节，即仅限于为了影响消费者购买需求、购买决策而发布的信息，不应包含实际交易环节中交互的信息。例如，若在购买需求、购买决策阶段告知消费者“双十一期间五折优惠”信息，或可构成商业广告，但在消费者实际购买阶段（如商品详情页或下单页面中）的“原价100现价50”的价格展示，应属于电商交易环节关于价格明示的必要信息，不应构成商业广告。

2．形式层面的认定要素

随着广告发布媒体的变化，广告的展现形式也不断推陈出新，但其背后的本质特征（即依附一定媒介和形式），以及所实现的效果（即广而告之性）并未产生实质性变化。

2.1推广载体的媒介依附性

《广告法》第二条明确规定商业广告依靠一定的媒介或形式进行传播，这是广告活动的基本规律之一。广告作为一种信息，需要依托于相应的载体，通过某种形式才能得以传播，缺少媒体或必要的形式，广告信息的传播在法律上不能构成事实。只有利用媒介进行营销信息传播的活动才可能构成商业广告，这是广告与其他宣传促销方式的显著区别。商业广告属于营销信息的传播活动，是一种人与人之间的间接信息交流，信息传播必须要借助媒介，否则不属于商业广告，这是国内外理论上的共识。媒介依附性体现为商业广告必然具有一定的传播介质载体，既可以是有形载体如报纸、路边灯箱、宣传海报等，又可以是无形载体如电视、广播、互联网等。

2.2行为效果的广而告之性

广而告之性是商业广告的本质属性，甚至是“广告”二字的原意。广而告之，即广泛地告诉、推送、展示、宣传、触达信息之意，面向的是不特定的多数受众。广而告之性作为商业广告的认定要素之一，在较多司法裁判中也得到了认可，例如（2019）渝01行终498号案件中，法院认为广而告之性应作为有关宣传行为是否构成商业广告发布行为的判断依据之一。

3．运营层面的认定要素

在商业运营层面，有偿性并非商业广告认定要素之一，但可通过是否有偿来洞察一则信息发布链条上的各方主体的法律关系，借此辅助判断发布的内容是否构成商业广告、该行为是否构成广告发布行为。有偿性只是表征，背后的逻辑是各方主体之间的合作运营逻辑。

3.1决定控制的自主权利性

商业广告宣传是广告活动主体的一种言论自由权利，应当属于“法律权利”，而非“法律义务”的范畴。任何规定都不得强迫经营者做商业广告，虽然广告中有些内容可能是为履行法律义务（如三品一械广告中的风险提示语）而展示，但这些内容仅为广告附加信息，其所依附的广告内容的决定控制权仍在于经营者。基于此，在判断某类信息是否属于商业广告时，若相关信息存在的价值在于影响消费者好恶、对消费者购买决策施加影响，而非履行法定义务，则此类信息很可能构成商业广告。

3.2 相关主体的经营参与性

在运营层面的认定考量，不仅需要关注商事主体与广告内容之间的运营逻辑，亦需关注商事主体之间的运营合作关系，即通过分析广告交易链条中各个主体在经营参与过程中对一则信息商业宣传属性的“贡献”是否足以推动该信息构成商业广告，作为商业广告认定的反向推演要素。诚然，该认定要素的适用空间相对有限，一方面对于广告主自行发布商业广告的场景，由于不存在多个广告交易链条主体，本条认定要素无从适用；另一方面，商业广告既定是前端问题，商业广告发布过程中各相关主体的合作情况是后端问题，相关信息是否构成商业广告事实上与谁参与了经营发布并没有因果关系，以经营参与性来认定商业广告存在一定程度的“本末倒置”，但正如虽然有偿性已退出历史舞台但仍可作为商业广告认定的辅助性标准一样，经营参与性在反推、佐证一则信息是否构成商业广告的问题上，可以起到积极作用。

三、软文条款规制范围内的信息构成商业广告

《管理办法》第九条第三款所述的软文，符合商业广告在内容、形式、运营等层面的认定要素，应认定为商业广告。

首先，在内容层面，知识介绍、体验分享、消费测评类型的软文内容，一般不会仅简单地对商品或服务的客观信息进行介绍，大多为使用方式或功能讲解、使用体验或感受介绍、使用或测试产品后的效果评价等内容，此类内容直接影响着消费者对相关商品或服务的好恶程度及购买意愿，属于典型的“主观描述性信息”。此类软文信息发布的目的在于吸引关注、激发消费欲望、影响消费决策，处于商业链路上的推广环节，而非实际交易环节，因此具备商业链条的推广局限性。

其次，在形式层面，软文以图文、音视频等媒介为载体，通过互联网媒体向不特定的互联网用户进行展示、推送，具备商业广告的媒介依附性及广而告之性认定要素。

再次，在运营合作逻辑层面，软文撰写者经营软文的原因在于通过增进消费者对所推销的商品或服务的购买意愿进而产生实际购买之结果进而获得软文经营的报酬，而非履行法定义务，即作者对软文内容的撰写、发布均具有自主决定权，具备商业广告“决定控制的自主权利性”。但是，如果作者经营软文并非基于广告主的委托或推销自己的商品或服务之目的，而是纯粹的生活分享、知识科普等，因其不具备经营参与性，此类软文不应认定为商业广告。如何判断某一软文背后是否存在上述经营参与性，对于软文观众抑或是广告监管者而言无疑是难以分辨的，《管理办法》正是在准确把脉上述困境后，提出解决路径：附加购物链接等购买方式的软文必然认定为商业广告。诚然，如果软文附加了购物链接，其通过发布信息以导流、获利的商业属性可能更强，更容易推断该软文存在经营参与性，进而推定该软文构成商业广告。该规定的出台，极大方便了消费者在多样的互联网信息中识别商业广告，有助于监管者管理互联网广告行为，势必会在规范互联网广告行为层面起到积极作用。不过不可忽视的是，理论上仍然存在这种情况，即某作者在生活分享的基础上为方便粉丝购买其认为性价比高的商品，从而“一厢情愿”地附上购买链接，但其本身并未与相关商品的所有者开展任何广告合作、不具备经营参与性，软文条款的适用层面应注意避免误伤此类行为。

四、结语

充分回应社会热点问题、解决消费者关切的互联网广告乱象，是《管理办法》先进性的重要体现。软文条款的出台，无疑对于规范软广行为具有重大利好，不过与此同时，软文条款提出的新的研究课题——除本条列举的三种形式外还有哪些软文形式应认定为软广、购买方式具体包括哪些类型、对于不附带购买方式的软文如何规制、附带购买方式但不具备委托发布广告行为的软文是否一定按照商业广告规制等，亦需要各界进一步研究、探讨并形成广泛共识，以最终指导法规适用。

主笔人 党蕾

腾讯公司高级法律顾问

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