网络波动不给出款怎么解决 2022年度上海市法学会网络治理与数据信息研究会年会圆满落幕

2023年1月7日下午，2022年度上海市法学会网络治理与数据信息研究会（以下简称为“网信法研究会”）在线上隆重举行。本次会议由上海市法学会网络治理与数据信息法学研究会主办，上海交通大学知识产权与竞争法研究院承办。本次年会围绕“数据产品与治理的新问题”“反不正当竞争法的修法问题”及“个人信息保护法的实施问题”三个重要议题展开了深入讨论。

一、开幕致辞与主旨发言

开幕式由网信法研究会副会长、华东政法大学数据法律研究中心主任高富平教授主持，网信法研究会会长、上海交通大学知识产权与竞争法研究院院长孔祥俊教授作开幕致辞。

孔祥俊会长在开幕致辞中首先回顾了研究会在2022年度的相关工作，并就网信法研究会在2023年度如何开展更多具有成效和影响力的活动进行了展望，最后向各位到场的理事、嘉宾表示感谢与支持。

第一单元

数据产品与治理的新问题

第一单元的议题讨论由网信法研究会副会长、腾讯集团法务副总裁谢兰芳主持，同济大学教授许春明、上海财经大学法学院教授叶名怡担任与谈人。

华东政法大学数据法律研究中心主任、网信法研究会副会长高富平教授在题为“数据持有权：基本理念和法律化”的报告中指出，机器智能的出现让数据成为生产知识的原材料，通过数据治理以满足机器学习成为了专业生产活动。数据要素化使数据成为可用的经济资源，意味着数据可以社会化利用，即构建数据生产、流通和使用秩序，使数据成为支撑机器智能的资源。对于数据治理者的权利配置，应考虑如下方面：一是应根据数据特征来配置权利；二是应从数据在整个社会产生应用的角度思考权利配置，即围绕数据价值实现过程设计数据“产权”，在社会价值最大化视野下，数据权利配置需要平衡数据来源者、生产者、使用者的利益；三是数据持有权符合数据权利配置目的，能够促进数据社会化利用最大化。对于数据持有权的法律化，“数据二十条”提出的三权分置，均应被看作是数据价值生态中不同形态数据的权利。数据持有权本质是数据使用权，是基于事实控制的权利，也是基于价值保护的有限权利，其以合法取得和控制数据为权利，但不会消灭数据上原有的合法权利，且以数据安全和合规管理为基本前提，是权责一体的权利。对于持有权的落地建议，应明确可交易数据形态，明确持有权范围及限制，在将来的立法定位中，应以行为规范为主。

（华东政法大学数据法律研究中心主任、教授，网信法研究会副会长 高富平）

曹博副教授以“《数据二十条》中的数据产权三权分置”为题，他指出，《数据二十条》是有关数据的最新顶层设计，首次提出数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权的三权分置模式。《数据二十条》的体系结构以产权、流通交易、市场、治理及保障为组成部分，数据产权制度在其中占据核心地位，这一三权分置模式旨在解决数据确权难题、数据流通障碍和数据交易低迷的现状。但在三权分置模式之下，潜藏了更多的理论争议。一是《数据二十条》中使用的有关数据的概念表述并不统一；二是三权分置是在时间线索上的阶段性递进还是平行共享；三是三权分置普遍适用于三种公共数据、企业数据和个人信息数据，还是各有侧重；四是三权分置是否完全排斥了可能的数据财产所有权；五是从既有制度来看，相关权利的分离存在一个前提：所有权归属明确，淡化所有权的尝试能否成功有待验证。从数据产权三权分置的法律化前景来看，数据资源持有权在一定程度上已经获得反不正当竞争法的保护，制定单行法的前景并不乐观。数据加工使用权与数据产品经营权更多体现为一种权能，通过立法进行确认也不妥当。

（上海交通大学凯原法学院副教授 曹博）

袁秀挺教授以“网络平台帮助侵权的理论反思与制度整合”为题，他指出，平台责任包括直接侵权责任和间接侵权责任，后者又可分为违反安全保障义务的责任、帮助侵权责任和教唆侵权责任。实践中比较突出的是针对知识产权（尤其是著作权和商标权）的平台帮助侵权问题。平台帮助侵权的理论基础应从平台承担的注意义务出发加以理解。我国立法并没有引入英美法的间接侵权制度，现行法关于帮助侵权主要从数人侵权的角度加以规制，立法变迁反映为从民法通则130条、民通意见148条、侵权责任法相关条文直至民法典1168、1169条。关于网络服务提供者（平台）的帮助侵权责任方面，法律适用依据从侵权责任法36条演变为民法典1197条，以及电子商务法第45条。此外，专门法上，商标法针对帮助侵权有单独构成侵权的规定，司法实践关于帮助侵权责任有不同的处理方法，都着眼于权利救济，实际差异并不大。未来的立法可考虑进行整合，以统一法律适用。

（同济大学教授 袁秀挺）

余筱兰教授以“短视频侵权认定及责任承担”为题，从腾讯诉抖音侵权案探讨短视频侵权认定标准及其责任承担。余筱兰教授从短视频类型、 短视频侵权模式、平台责任、短视频创作者责任的追究以及短视频版权保护建议等方面展开分析。她认为，短视频类型包括普通用户上传的短视频、专业用户上传的短视频，其中普通用户上传的短视频是造成侵权的主要类型，也是短视频侵权案件爆发的重灾区。根据短视频侵权行为性质，侵权模式可以分为剪辑视频/素材侵权和短视频背景音乐侵权两种主要模式。短视频平台在面对侵权现象时，不应以避风港原则作为免责的理由，而应尽到积极的注意义务。在责任承担方面，要考虑平台是否尽到了积极注意义务，是否放任侵权行为等。平台不一定是间接侵权责任，也可能是共同侵权，直接侵权。为了有效遏制短视频侵权行为，应完善对短视频创作者追责制度并探索行之有效的技术落实手段。最后，在短视频版权保护方面，应通过加强行政审查、立法完善、司法案例指导三个方面共同推进。

（安徽师范大学教授 余筱兰）

许春明教授对四位老师的发言逐一作了点评，他认为数据权利的性质和客体存在模糊性，这是数据产权制度的最基础问题。而短视频平台责任主要是法律适用的问题。

叶名怡教授针对高富平教授和曹博副教授的发言分享了自己的思考：数据之上设定三权分立的背景与农用地三权分立的背景不同，数据三权分立制度的必要性是什么？针对袁秀挺教授和余筱兰教授的发言，其提出应进一步思考商标法与民法之间的关系是什么，以及连带责任与间接侵权之间究竟是什么关系等问题。

第二单元

反不正当竞争法的修法问题

第二单元的议题讨论由上海知识产权法院范静波法官主持，上海交通大学凯原法学院副教授、网信法研究会秘书长刘维、北京允天律师事务所主任李永波担任与谈人。

张占江教授以“数字经济反不正当竞争的新趋向”为题，认为当前数字经济带来的挑战是“结构失衡、相互依赖”，参与交易的各方力量并不相等但同时又相互依赖。《反不正当竞争法》局限于浓厚的私法色彩，可能难以适应保护弱势地位参与方的要求。他认为，从历史变迁来看，《反不正当竞争法》是从纯粹的侵权法转向经济法、竞争法，通过提炼不正当竞争行为并禁止该行为，以换取市场上更普遍的竞争自由。因此负面清单的设置一定要足够窄，如果范围过宽或者不确定，那么就与其基本法理相背离。他提出，一方面，竞争是每个市场主体分享经济红利的主要手段。德国从这一角度出发，把《反不正当竞争法》所保护的竞争法益同基本权利相挂钩，通过对基本权利进行解释（而非草率地设置新条款），划定不正当竞争界限。另一方面，要设置一个类型化条款需要大量的司法经验以形成一个稳定的认知模型（包括行为的因果关系、执法的影响等）。《反不正当竞争法》是一种公法和私法兼容的法律，公法的结构服务于私法竞争自由的实现。《反不正当竞争法》在数字经济条件下需要进行结构性调整，要抑制过度干预，同时强调国家对弱势的竞争参与方也应当进行保护。

（上海财经大学法学院教授 张占江）

兰磊副教授以“扰乱市场（公平）竞争秩序的意义追问”为题，他指出《反不正当竞争法》（修订草案征求意见稿）新增十次提及“扰乱公平竞争秩序”，并通过类比反垄断法的方式探讨了其可能的含义和证明方法。对于“扰乱公平竞争秩序”这一概念，征求意见稿不仅存在措辞差异，还存在着定位不一致的问题，如第41条第2款并未将扰乱公平竞争秩序作为认定不正当竞争行为的实体要件，而第13、15、17、18、19、20条似乎又将其作为实体要件。从《反法》的竞争法本质来看，维护公平竞争秩序是《反法》追求的直接目的，因此“扰乱公平竞争秩序”应该构成认定不正当竞争行为的实体要件。这一要件的证明应该在个案中得以切实落实，否则法律规定的实体要件会流于形式，其结果是《反法》的调整范围过度宽泛，禁止对社会有益的许多竞争行为。类比《反垄断法》的理论和实践，《反法》应该清晰界定“扰乱公平竞争秩序”，明确其含义，细化其认定标准，并要求裁判者和执法者在个案中加以实际证明。

（华东政法大学知识产权学院 兰磊）

戚俊卿总监以“相对优势地位背景中电商平台竞争的商业合理性标准探讨”为题，他指出，社会主义市场经济环境下，商事主体相互竞争、优胜劣汰。商事主体在市场竞争中可能在某一时期、某一领域中处于相对优势地位，但这种相对优势地位是不恒定的，随着消费需求、科技发展等主客观环境的不断变化，可能很快就被竞争对手超越。从《反不正当竞争法》（征求意见稿）第13条、第47条的规定来看：首先，相对优势地位是相对其他经营者的“横向”优势地位，还是相对平台内经营者的“纵向”优势地位，反法征求意见稿没有给出准确定义，也没有定义相关市场。其次，相对优势地位是商事主体积极追求的结果，可以帮助市场主体扩大规模优势，提高效率、节约成本。而商事主体合法竞争中取得的相当优势地位，应当依法予以保护，以鼓励竞争。最后，相对优势地位法律限制规则的设定，将大大增加反不正当竞争法的执法成本，增加市场主体在竞争中法律后果的不确定性。综上，他认为应当慎用“有形的手”去规制相对优势对位，而交由市场这只“无形的手”去调节。

（苏宁易购运营法务总监 戚俊卿）

詹巍律师以“竞争行为的正当性判断”为题，他认为，竞争行为正当性判断的核心基准在于市场（竞争）机制是否健康运行，并在总结实务中各类考量因素的基础上，分析了交易机会的稳定性等重点问题。他把交易机会分为或然的交易机会、稳定的交易机会和锁定的交易机会三类，通过竞争场景的比对，认为稳定的交易机会（流量秩序）系来源于制度性投入带来的整体交易成本的节约，隐性付费搜索只存在关键词品牌本身对消费者的吸引，不存在对交易安排的制度性投入，因而缺乏值得反法保护的稳定的交易机会。关于反法修改稿草案确立的实质性替代规则，他认为门槛过高且不适应跨界竞争层出不穷的数字经济规范发展的需要，应代之以实质性损害规则。詹律师还认为竞争行为的准确界定不能简单地以“技术服务”的提法来取代其背后的经营行为，否则，数字经济领域的一切竞争行为将可能被归为技术服务而无法认定竞争行为的属性。对于复杂竞争行为的界定，要坚持整体观和系统观，避免以偏概全、拿局部特征来替代整体行为，逃避竞争法的规制。最后，他指出，虽然在个案判断中应洞察行业规律，但在立法规则上不应对数字行业“差别对待”，应当回归制度理性。

（天册律师事务所数字经济法律业务部负责人 詹巍）

刘维秘书长从反不正当竞争法发展历史中的法理、反不正当竞争法与邻近法之间的关系、不正当竞争行为类型化的方法等三个方面作了评述。

李永波律师在与谈中认为，反不正当竞争法不能成为“万能法”。现在很多不同法院针对同一种行为的正当性存在不同理解，对此，最高院应当给出指导。立法者对行为类型化的时候应该谨慎划定行为的内涵与外延，尽量避免过于技术性的界定。

第三单元

个人信息保护法的实施问题

第三单元的议题讨论由蚂蚁集团隐私保护办公室资深专家李海英主持，华东政法大学法律学院副院长陈越峰、华东政法大学特聘副研究员王镭担任与谈人。

何渊教授以“中国数据出境的合规框架及落地方案”为题，讨论了中国数据出境的合规框架。他指出，在GDPR之下，欧盟数据出境合规框架主要包括充分性认定白名单、国际条约、集团有约束力的公司规则（BCRs）、标准合同条款（SCCs）等。而在中国，数据出境的合规框架主要包括网信部门的安全评估、个人信息跨境处理活动安全认证出境认证及标准合同等，这三者共同点都是需要数据处理者定期做数据影响评估（DPIA），而其中最重要的框架就是安全评估。在安全评估的过程中，有如下合规要点值得关注：其一，监管机构关注的重点是数据安全相关的国家安全以及个人信息保护；其二，申报范围的难点在于重要数据、关键基础信息设施运营者、个人信息以及敏感个人信息等不确定概念的确定；其三，在此基础上的出境数据的具体盘点是其中的痛点；其四，如何评估境外数据接收方的安全保障措施以及所在国或地区的数据安全、个人信息保护状况亦需要确定；其五，从方法论角度而言，如何把法律、管理及技术进行整合也是难点问题。

（上海交通大学数据法律研究中心执行主任 何渊）

吴玄副研究员以“个人信息保护法的域外适用机制研究”为题，他指出，数据跨境流动引发的个人信息权益和国家利益外溢风险是《个人信息保护法》引入域外适用条款的原因。在立法层面，域外适用以“效果原则”为基本规范，行为造成的“实质”影响是法律域外适用范围的判定标准，本国利益与国际利益的平衡考量划定了域外适用的界限。在执法层面，法律域外适用的效果是以国家实力为后盾。个人信息保护法中规定的行政处罚、“黑名单制度”以及阻断与反制措施的配套体系是域外适用实施效力的保障。在域外适用的实践中，我国应严格遵循国际法，谨慎适用以体现对国际社会的责任担当。

（上海师范大学哲学与法政学院副研究员 吴玄）

宋伟律师以“元宇宙中个人信息保护与支付合规”为题，他指出，“元宇宙”作为数字生态的重要场景受到国内外科技创投青睐，其中涉及的个人信息保护新问题也受到广泛关注。在目前国内的元宇宙应用中，个人信息保护方面并没有大家预期的显著增强，个人信息权利利用方面个人主体也并没有增强控制力。基于区块链通证价值流转模式的合规困境在于：比特币及其他价值锚定比特币的各种虚拟货币价格波动巨大，也缺乏透明性，各种算法稳定币甚至是空气币交易容易演变成金融欺诈、非法集资，严重损害金融消费者利益和破坏金融秩序。我国现阶段货币的流通是基于银行和非银行支付机构多中心化的账户体系。元宇宙应用平台提供BaaS服务（区块链即服务）过程中，可与银行或者支付机构合作提供链下账户体系与链上用户身份的映射关系，形成一种账户孪生系统。该模式下，交易发生在元宇宙，支付流程通过账户孪生关系，在元宇宙和链下“异步”完成，既完成价值转移，又达到链上通证无币化，方案整体上具备落地实施的合规基础。元宇宙平台与银行或者支付机构合作账户孪生模式的创新价值在于构造了信息流与资金流双层架构的业务模式，个人信息保护的强度不低于传统业务模式中个人信息保护的水位。整个交易过程中，资金流与信息流是分层进行的，业务模式的原理具备合规基础。未来，元宇宙创新业务场景中可借助央行数字货币的可编程性，进一步加强个人信息保护的力度和制度保障。

（环球律师事务所顾问 宋伟）

温晗律师以“个人信息保护的刑民协同及边界”为题，他指出，《个人信息保护法》的颁布实施，对个人信息的内涵、外延和侵犯个人信息方式进行了更加系统和详细的划分，增加刑法入罪及出罪的明确性。从检察院近年批捕数据来看，2022年批捕数量较往年有大幅下降，一方面原因是2017年开始的现金贷溯源性整肃专项整治活动的结束，另一方面更为主要原因是随着法律法规的完善，刑法出罪的情况增加了，侵害公民个人信息罪空白罪状立法的特点在2021年民法典、个保法的相继出台后得到了极大的完善和补充，再结合刑法谦抑性原则，刑事案件数量自然下降。从个保法实施的效果来看，个保法十三条规定了个人信息处理者可以处理个人信息的情形，民商法上合法的行为，则不应具有刑法上的违法性，体现了刑法、民法和行政法规的协同原则。随着数据领域合规不起诉制度的建立，未来侵害公民个人信息的刑事案件会进一步下降，民商事司法保护和行政执法会逐渐占据主导地位。

（北京市中伦（上海）律师事务所律师 温晗）

陈越峰教授在与谈中指出，《个人信息保护法》自2021年11月1日实施至今已过了一年，法的解释和适用问题仍值得加以深入研究。本单元的四篇报告实际上可以分为两组。第一组是何渊教授和宋伟律师的报告，何渊教授讨论的是特定活动中的个人信息保护问题，即数据出境合规问题，涉及了《个人信息保护法》第38条的解释和具体化。宋伟律师讨论的是具体应用场景中的个人信息保护问题。第二组是吴玄副研究员和温晗律师的报告，吴玄老师报告了个人信息保护法的域外适用问题，从个人信息保护法的领域法定位和国家的积极保护义务出发，在传统的国际法管辖连接点基础上提出了实质效果说，有理论价值。温律师讨论了个人信息保护法的体系适用问题，以翔实的数据呈现出由刑法的单一严厉调整发展到民商法、行政法、刑法的协同调整状态。上述四个报告的研究方向是《个人信息保护法》实施上的重要问题，值得持续研究。从2022年的个人信息保护典型案例来看，陈越峰教授认为在实施上至少还有三个方面的重要问题值得关注。一是在准确定位个人信息权益及其保护的性质基础上，全面准确适用《个人信息保护法》的问题；二是国家机关处理个人信息的合法性问题；三是网信部门、工信部门等履行《个人信息保护法》的部门依法行政和严格、规范、公正、文明执法的问题；检察机关的公益诉讼比较活跃，也是值得关注的问题，在国家机关处理个人信息的合法性保障上，期待检察机关充分履行职责，做出典型案例。

华东政法大学副研究员、网信法研究会副秘书长王镭在与谈中针对数据出境管控规制问题提出，重要数据和个人信息的出境管控规制应各有侧重。个人信息出境管控制度主要目的是解决国与国之间个人信息法律保护标准不一致问题，并且欧盟、美国基于自身利益和政治考量，均在国际上极力推广自己的个人信息保护框架标准，充分体现了个人信息跨境流动政策背后的政府主导和国家博弈。因此，我国不宜过分强调安全评估在个人信息出境中的作用，不应让企业去承担本应由国家去承担的评估职责和政策博弈风险，否则也会给境外数据资源流入我国带来客观上的不利影响。对于个人信息跨境，我国努力的方向应在于通过国际谈判、缔结国际条约或多边协议等，努力扩大我国主导下的数字贸易规则的国际影响力。相较之下，重要数据出境的管控，主要是基于维护经济、政治和公共安全等国家安全的考虑，应当由国家建立统一的限制和禁止重要数据出境的基本原则，再由各行业主管部门实施针对本行业重要数据出境的监管政策。

二、闭幕

闭幕式由上海市高级人民法院知识产权审判庭庭长刘军华主持，网信法研究会副会长、华东政法大学数据法律研究中心主任高富平教授作闭幕致辞。

高富平教授在闭幕致辞中对每位嘉宾的主题发言均进行了细致点评，同时感谢了与会嘉宾对本次年会的大力支持，并期待各位嘉宾继续参与2023年网信法研究会的更多线下活动，与各位嘉宾相聚线下对网络治理与数据信息的重点难点问题进行更深入的探讨。