第三方通道维护不给出款怎么解决 专题研究 | 九民纪要下营业信托通道业务效力认定及责任承担的司法审查

前言

通道业务最早是以“银信合作”的形式产生的，即信托公司设立信托计划作为通道，银行负责资金端的募集和资产端的投资指定，借助信托计划实现资金出表，以规避监管指标约束为目的，后来，不断出现“银证合作”“银基合作”“银证信合作”，甚至出现一个投融资项目中同时存在两个或以上的通道的现象。

通道类信托是信托公司的常规业务，一般称之为事务管理类信托。在此类信托中，信托公司仅为“通道”，除非另有约定，信托公司不承担尽职调查，不参与信托财产处置决策也不承担投资失败的风险。信托公司在通道业务中所收取的仅为“过路费”，只承担账户管理、清算分配等一般性事务。故“通道”既是外观特征，也是免责盾牌。

但最近我国司法裁判在涉及信托公司通道业务中对投资者利益保护的问题上，继“资管新规”之后再次给“通道业务”敲响警钟。如2021年2月10日，最高人民法院在公布的“全国十大商事案例”中的“上诉人吴曼与上诉人华澳国际信托有限公司财产损害赔偿纠纷案”。除上述案件外，北京朝阳法院在陈某与天津大业亨通资产管理有限公司、光大兴陇信托侵权责任纠纷案中作出更为严厉的判决，要求提供通道的信托公司对投资者的损失承担全额赔偿责任，且不是补充责任。

由此可见，通道问题确实是一个热点问题。此前《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）对此也给出裁判指导意见，为此，以信托公司通道业务为例，再讨论通道类信托纠纷的司法裁判逻辑和同类案件的裁判差异问题。

一、通道类信托的有关规定

2017年4月，银保监会（原银监会）发布《信托业务监管分类说明（试行）》，其中对“被动管理型信托”给出政策性定义，即：“信托公司不具有信托财产的运用裁量权，而是根据委托人或是由委托人委托的具有指令权限的人的指令，对信托财产进行管理和处分的信托。”上述政策性定义在一定程度上对被动管理型信托的特征进行说明，即受托人有权但无义务进行信托设立前的尽职调查；信托的设立和信托财产的处分由委托人或信托文件自行决定；信托公司仅依法或依照信托文件规定履行必须由受托人履行的管理职责；信托终止时按信托财产原状返还或依委托人指令进行处置。

2018年4月，央行、银保监会、证监会、国家外管局联合出台《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“资管新规”），对金融机构的通道交易作出了严格规定。在资管新规出台之前，由于缺乏强硬及明确的监管约束，部分通道类信托产品因泛通道化引致监管批评。而“资管新规”第二十二条则作出规定，“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。”同时对资产管理产品的嵌套作出了不超过两层的严格限制。

2019年11月，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）（“九民纪要”）， 第93条针对通道业务的界定以及“过渡期内”通道业务的效力认定问题进行了明确：（1）当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。（2）在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，法院不会仅依据信托目的违法违规为由而认定合同无效。前述“过渡期”指：由中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局于2018年4月27日联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号）第29条按照“新老划断”原则所设置的过渡期，即自《资管新规》发布之日起至2020年底。

二、通道业务效力的司法审查

《九民纪要》关于通道业务效力认定的意见与此前备受关注的“资管新规第一案”（最高法院（2015）民二终字第401号）中法院的裁判观点基本一致。该案中法院认为，案涉信托贷款发生在2011年，属相关金融监管政策实施前的存量银信通道业务。对于此类存量业务，《资管新规》已为其设置过渡期。据此，在本案中，《单一资金信托合同》和《信托资金借款合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对于有关合同无效的上诉请求，依法不予支持。

事实上，最高人民法院对过渡期的支持并不意味着对被《资管新规》明令禁止的、以规避监管为目的的通道业务合法性的认可，在南昌农村商业银行股份有限公司、内蒙古银行股份有限公司合同纠纷案（2016）最高法民终215号的判决中，最高人民法院对于违反《资管新规》的当事人进行“训诫”，即在判决书明确指出“监管部门对于金融机构资产管理业务实行穿透式监管，禁止开展多层嵌套和通道业务。而本案当事人的交易模式确实存在拉长资金链条，增加产品复杂性之情形，可能导致监管部门无法监控最终的投资者，对交易风险难以穿透核查，不符合监管新规之要求。因此，本案各方当事人今后应严格按照资管新规，规范开展业务。”

但需要明确的是，法院的倾向性意见并不必然导致合同无效的裁判结果。根据原《中华人民共和国合同法》第52条之规定，现《中华人民共和国民法典》第153条之相关规定，法律仅规定在部分情况下可以认定合同无效。结合过去的司法实践不难发现，将违反金融监管政策的情形作为“损害社会公共利益”情形之一是法院据以认定合同无效的一个典型解释路径。此外，结合《九民纪要》第31条：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”，资管新规过渡期后，通道业务如违反监管规定并同时导致违反公共秩序的，法院将会以损害社会公共利益为由认定合同无效。

但如前所述，回顾通道业务的发展过程，通道业务实际上是金融机构所创造的一种业务模式，是金融创新和金融监管反复博弈的结果。尽管《资管新规》明确体现“去通道化”的监管立场，但对该监管政策的违反也不必然直接导致合同无效，换言之即并非必然损害社会公共利益。针对上述问题，最高人民法院在江苏省国际信托有限责任公司、中国农业银行股份有限公司昆明分行合同纠纷案（2017）最高法民终478号案件中作出如下分析：“现行金融监管政策允许这一类的存量业务合同继续履行，有助于稳定相关市场预期，维护金融市场交易安全，也表明由此可能产生的金融风险处于可控制的范围之内，不构成合同法第五十二条规定的损害社会公共利益等合同无效的情形。”上述裁判观点与《九民纪要》第31条之规定是一致的。

由此可以看出，过渡期后的通道业务的效力认定并非绝对无效，法院在认定合同是否因损害社会公共利益而无效时，很大程度上需要结合个案情况进行的必要的利益衡量，需考虑是否符合金融市场预期、金融风险是否可控、是否有损金融市场秩序等。

三、通道业务责任承担的司法审查

在信托通道业务的实践过程中，大部分受托人将合同中所约定的职责让渡给委托人或者指定的第三方承担，并将相关约定作为免责事由，但该等约定最终是否能产生免责的效力在司法实践中存在较大的争议。而在司法实践中，除合同约定职责以外，部分法院也会根据相关规定进一步审查管理人是否充分履行法定义务，以判断管理人是否需要承担因未能充分履职所引发的民事责任。

在甘孜州农村信用联社股份有限公司、四川科亨矿业（集团）有限公司合同纠纷案（2017）最高法民终880号案件中，最高人民法院认为：从协议约定可以认定，在案涉资产委托投资运作管理以及信托业务设立过程中，该资产信托项下的标的债权、担保人和担保物均系由委托人指定，委托合同的受托人以及信托合同的受托人不负有事前审查的义务。从法律法规的有关规定看，合同法、信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，如受托人违反该法定履职或尽职义务并因其过失给委托人造成损失的，亦应根据其过错情形承担相应的民事责任。虽然在该案中，最高人民法院最终认定管理人无需对投资人损失承担赔偿责任，但其作出该判决的理由是投资人未能承担证明损失具体情况、未能证明管理人存在过失，而非受托人已充分履行其法定的管理义务。

从上述案件可以看出，最高人民法院认为，通道业务中受托人不仅负有合同约定义务，还有合同法、信托法以及监管部门规范性文件所规定的法定义务；同时，将举证责任更多地被分配给了委托人。而《九民纪要》却给出截然相反的意见：关于委托人和受托人之间的责任划分，应当依据信托文件的约定加以处理。应当理解为，最高人民法院并不认为应当将超出合同约定的其他义务加诸于受托人。同时，《九民纪要》第94条还进一步明确，委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行义务。受托人不能举证证明，应当承担相应赔偿责任。

在华澳国际信托有限公司、吴曼财产损害赔偿纠纷案（2020）沪74民终29号，上海金融法院认为，在被动管理型信托业务中，信托公司虽主要依据信托合同约定履行相应义务，但其在以自身名义独立从事信托管理事务时，仍应尽到合理注意义务。本案中，虽然华澳信托系依据委托人指令履行后续管理义务，自身并无主动调查的义务，但并不代表其可以在未经调查的情况下出具没有任何事实依据的《项目风险排查报告》。华澳信托作为专业的金融机构，在明知委托资金系属私募募集资金的情况下，更应当审慎回应委托人提出的明显不合理的要求。华澳信托出具的《项目风险排查报告》虽为内部资料，但被犯罪分子利用。华澳信托出具虚假调查报告的行为客观上起到了蒙骗投资者的作用，应对吴曼等投资者投资被骗受损负有一定责任。最终酌情认定华澳信托对吴曼的涉案损失承担20%的补充赔偿责任。

而在陈某与天津大业亨通资产管理有限公司、光大兴陇信托侵权责任纠纷案（2019）京0105民初87359号中，北京市朝阳区法院则进一步认为：“光大信托在相关信托计划成立时，未按照《银监会关于印发信托登记管理办法的通知》的要求对该信托产品进行登记，也未按要求补办信托登记，违反了有关规定……如此情况下，光大信托作为信托公司，在本信托合同履行过程中更应按照法律规定恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，为受益人的最大利益处理信托事务，但在发生*ST工新股价触及警戒线、工大高总发生对其经营或财产状况产生重大不利后果的诉讼以及工大高总不按约支付回购款的情况时，光大信托不及时商请、催促大业亨通指令其要求股票质押、申请强制执行，不采取措施防止损失发生、扩大，仅以本信托系通道业务，其不应主动管理为由，对投资人的资金损失持放任态度，未尽到其作为受托人应尽的谨慎有效管理并维护受益人最大利益的法律义务。”值得注意的是，在上述案件中法院还认为，虽然资管计划尚未清算，但是陈某已确定不能收回其投资本金及收益，即陈某的损失已经确定发生，大业亨通和光大信托应赔偿陈某的损失。最终判令光大信托对陈某的投资本金损失及资金占用损失承担100%的赔偿责任。

因此笔者认为，虽然“华澳国际信托有限公司、吴曼财产损害赔偿纠纷案”和“陈某与天津大业亨通资产管理有限公司、光大兴陇信托侵权责任纠纷案”虽然仅为个案，尚不足以构成判断一般通道业务中受托人责任的裁判标准。但是，华澳信托及光大兴陇信托在业务开展过程中的不规范操作对于信托公司仍具有警示意义。尤其法院认为“在被动管理型信托业务中，信托公司虽主要依据信托合同约定履行相应义务，但其在以自身名义独立从事信托管理事务时，仍应尽到合理注意义务。”的司法裁判观点极有可能成为在特定情形下打开通道方侵权责任或违约责任，从而要求通道方承担责任的缺口。因此，信托公司在通道业务中要注意严格履行合同约定，避免从事超出约定义务范围的行为，如确有必要超出义务范围从事信托管理事务，则应尽到勤勉尽责义务，避免因过失而承担法律责任。

结语

通道业务既是金融创新与金融监管所博弈的结果，也是缩影。而曾经的分业监管更是为通道业务的发展提供空间，多层嵌套与交易结构的复杂性更是演变出各式各样的业务模式。而《资管新规》的发布则意味着“去通道化”的监管风向，而通道业务的风险也集中暴露。但无论是作为投资人或信托公司，不仅需要准确把握《九民纪要》在内的法律规范，更是要准确把握行业监管的动态，厘清责任承担的规则，才能在强监管时代全身而退。

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杨振锋

广东济方律师事务所

主任、高级合伙人

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柯 键

广东济方律师事务所

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济方家族（企业）律师团队由广东济方律师事务所主任杨振锋律师于2014年开始牵头组建，专精于家族（企业）治理，家族（企业）财富保护、管理与传承，家族（企业）顶层结构设计，企业投融资结构设计与安排，企业并购重组，家族信托，家庭建设与风险控制、企业合规等服务，独到地以丰富的企业合规、家事、私人财富顾问等法商经验融会贯通为家族成员、家族企业提供全方位的财富保护、管理与传承的整体解决方案。